基于以上三点，建议将第93条但书部分改为：但程序性规定、法律解释以及溯及既往可以更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的除外。

那么，对于自己核心部分的了解，也大都是一个一个的君主大权在握的国家。原文首发于《中国法律评论》2017年第5期思想栏目 进入专题： 昂格尔 中国问题 。

昂格尔的中国问题 昂格尔思想相当丰富，其研究思考的领域广泛。昂格尔的结论是，当时没有什么社会集团、等级或机构设法维护它们对于政府的独立性。鉴于封建制度的继续瓦解，出现了一系列新的现象。第三，礼不是实在的规则，的确，从某种意义上讲，它根本就不是规则。笔者认为，第一，讨论昂格尔的中国问题还是有助于加深人们对于古代中国社会发展的认识。

从这个意义上说，昂格尔的建设性思想是失败的。有人认为，昂格尔的学术思想就是叔本华哲学的对立物，也有人说是纯粹空想，属于基督教浪漫主义阵营。(16)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2011年，第96、255页。

否则的话，倘若我们像哈特那样否定实然与应然的联结融合，放弃非认知价值重载的转型，就会否定法理科学指导法律实践的规范性功能。另一方面，所有的法律规则在社会中付诸实施后，又会将它们蕴含的正义理念落实到日常生活中，通过自身的约束力影响和改造日常道德，尤其是诉诸强制性的制裁迫使人们接受自身体现的道德诉求和行为规范。恶法亦法的意思则是说，只要某种法在实然维度上真实存在，哪怕我们在应然维度上不喜欢它，觉得它是道德上不正当的恶法，它仍然是一种具有实际约束力的法。事实的真相是，无论在实然还是应然维度上，要求把法律与道德隔断，都像要求把水流与源头、枝叶与树根隔断一样荒唐，最终只会让实证法变成缺乏立足基础的无源之水、无本之木。

某种法只要实际存在，就是法，哪怕我们碰巧不喜欢它，或者说它与我们的标准不一致(我们就是凭借这个标准才赞许或非议它的)。不错，如同哈特所说，边沁和奥斯丁都主张，不能单凭一条规则违反了道德标准的事实，就说它不是法律规则。

进一步看，要是把忽略其好坏对错的主张贯彻到底的话，我们在实然维度上不仅有必要忽略所有恶法在规范性内容方面的所有恶，而且也有必要忽略所有实证法在程序性形式方面的所有恶(包括那些不符合富勒所谓法的内在道德的因素)，(28)因为缺乏有关形式特征或立法程序的法尽管是不完美或有缺陷的法，却与那些突破了规范性正义底线的恶法相似，依然是无可否认的实证法，能够构成法理科学的研究对象。⑦这个说法表明，奥斯丁并未注意到下面的微妙差异：只有研究实证法实际如何的法理科学才会在考察各种实证法的实然维度时，由于采取非认知价值中立的态度成为与自然科学类似的科学。三、如何理解恶法亦法 由于类似的缘故，当哈特站在隔断法律与道德的立场上为恶法亦法的命题辩护时，他一方面放弃了边沁和奥斯丁见解中的深刻因素，另一方面又继承了他们见解中的误导因素，结果让法律实证主义的这个精辟主张陷入了难以自拔的理论泥潭，以至某些学者甚至认为它是一个理论上无解的伪命题。内容提要：哈特指出了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的原创性贡献，却未能发现这种区分的根源在于认知需要与非认知需要之别，反倒将它归结为法律与道德的分离，结果在背离他们精辟见解的同时，又在奥斯丁混淆实然与应然的错谬看法影响下，走向了实然即应然的歧途，以主张恶法也有正当约束力的方式扭曲了正义感，没有看到恶法亦法的意思只是要求在实然维度上忽略恶法之恶而承认它是实证法，并不包含在应然维度上肯定其正当性的因素。

其实，哈特不仅承认我们的法律体制广泛认可了正义原则和个体道德诉求，而且指出某些基本的法律规则与禁止杀人、使用暴力、偷盗等基本道德原则是重合的，因此我们可以给出一个事实陈述：所有法律体制在这些最关键的方面事实上都是与道德一致的。从这里看，边沁和奥斯丁有关实然与应然的区分不仅十分精辟，而且还很有意义，揭示了自然法思潮只考虑法律应当怎样，却忽视了法律实际怎样，乃至以应然即实然(或者说把应然当实然)的方式否定恶法亦法的错谬倾向，指出这种做法实际上是把自己的意志诉求和情感偏好当成了法律是否实际存在的认定标准。如前所述，指出这一点，正是法律实证主义通过区分实然法与应然法作出的最重要理论贡献。(19)就此而言，所谓法律实际上是道德领域内与日常道德以及行政体制并立的一个组成部分，根本没有在道德领域之外独立存在的资格，当然更谈不上与广义道德的分离隔断了。

从这个角度看，哈特等人把法律与道德的隔断说成是实然法与应然法之别的要害就十分荒谬了：第一，倘若实证道德自身并非纯粹应然的，而是同样包含实然的一面，何以实证法只有与实证道德截然分离才能成为实然的，并让自己原本同样包含的应然一面烟消云散呢？为什么这种分离不会反过来，让实证道德成为纯粹实然的，而让实证法原本同样包含的应然一面烟消云散呢？第二，倘若实证道德如同实证法一样，也有可以忽略其好坏优劣的实然维度，我们岂不是会像遇到恶法亦法还是非法的问题那样，也会遇到恶德亦德还是非德的类似问题吗？既然如此，我们又该通过把道德与什么隔断的途径回答这个问题呢？毋庸讳言，对于哈特等后世追随者来说，这些难题同样是绕不过去而又很难回答的。结果，普通人也很容易在现实生活中将实然与应然混为一谈，认为实然维度上的合法直接等于应然维度上的正当或正义，甚至认为服从恶法也是正当或正义的，却遗忘了事情的另外一面：只有当人们认为某种实证法符合自己认同的规范性正义底线时，他们才会认为符合这种实证法的行为是正当或正义的。

综上所述，哈特虽然在其他问题上对法律实证主义的发展作出了不容抹杀的理论贡献，但在恶法亦法还是非法的问题上，却由于一方面背离了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的精辟见解，另一方面继承了奥斯丁混淆二者的错谬意向，结果误入歧途，非但没有推动法律实证主义在这个重要问题上取得积极的进展，反倒由于隔断了法律与道德，让它倡导的一个深刻理论区分变成了违背事实的荒谬看法，陷入了混淆概念、以偏概全、自相矛盾的理论泥潭。(30)其实，在其他语言里，与奥斯丁曾精辟分析的德字相似，(31)法字也同时兼有实然与应然的双重语义，既可以指具有实际约束力的实证法的事实存在之是，也可以指作为规范性正义标准的价值评判之应当。

换言之，尽管我们在实然维度上如其所是地承认了恶法亦法，在应然维度上却必须如其应当地凭借自己认同的规范性正义理念，旗帜鲜明地主张恶法非法，拒绝肯定恶法在道德上的正当性，否则就会通过混淆实然与应然的途径，严重扭曲我们的正义感——虽然我们也有必要意识到自己的有限性，不可仅仅因为某种尚未严重违反正义底线的实证法不符合我们的理想要求、让我们感到不满的缘故，就不仅在应然维度上拒绝服从它，而且在实然维度上否定它的有效性。⑨龚群：《哈特法律与道德的关系论》，《伦理学研究》2015年第6期。例如，在《实证主义及法律与道德的分离》里，哈特不仅将实然法与应然法的区分几乎完全归结为法律与道德的分离，而且还特别指出，法律实证主义强调的这种区分，并不依赖于主观主义现实主义非认知主义这些讨论价值本质和道德评判等问题、但效益主义并不赞成的理论，所以不应当与某种道德理论的下述主张混为一谈：有关是的事实命题与有关应当的价值命题是截然不同的，因为价值命题中包含了感情、情绪、态度、主观偏好等非认知因素，既无法从可以认知或证实的事实命题推出，也无法像事实命题那样通过理性的途径予以认知或证实。首先，基于休谟有关是与应当的质疑，边沁在《政府片论》里辨析了人们对待法律的两种不同态度：解释者的任务是说明他觉得法律是怎样的，审查者的任务是评论他认为法律应当是怎样的。解释者仅仅运用理解、记忆和判断的理智能力，审查者还要和情感打交道。二、法律与道德的分离隔断 正如一些学者所说，哈特并没有完全否定法律与道德的关联。

不过，哈特在此没有引用的两位前辈的另一些论述或许更值得注意。不幸的是，这种强大的生命力从开始起就潜含了一个致命的软肋，因为边沁和奥斯丁未能将这种区分进一步追溯到认知与非认知的两类不同需要那里，结果没有看到：人们之所以能在实然维度上对实证法好坏对错的非认知价值忽略不计，仅仅把它们当成事实来描述，归根结底是因为他们纯粹出于好奇心或求知欲考察实证法，而不是像在应然维度上那样，在认知需要外又引入了道德、实利、信仰、炫美的非认知需要，对实证法作出了富于情感色彩的规范性评判诉求。

④其次，在《法理学的范围》里讨论实证道德的时候，奥斯丁还这样指出了实然与应然的区别：实然的实证道德(positive morality as it is)是人们忽略其好坏优劣的实证道德，应然的实证道德(positive morality as it would be)是人们评判其是否符合神性法、因而是否值得认同的实证道德。(21)刘清平：《价值负载、价值中立和价值重载——人文社会学科的构成和使命》，《兰州学刊》2021年第1期。

③⑤⑦(17)(24)(31)(32)[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2001年，第208，16，8、95，13-24、75、157-158，208-211，146-147，214页。然而，在现实生活中，由于同样来自处理人伦关系的基本需要，并且同样基于为人伦关系划定底线的正义理念，这两个部分在内容上总是保持着不可分割的必然关联：一方面，所有的法律规则都是通过立法者的正义理念源于日常道德的，因为不仅立法者自己的正义理念是在日常生活中形成的，而且他们还会在不同程度上结合普通人的正义理念制定各种法律规则

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